因而对此案件，法院的判决结果只有两类：一是确证该政府信息存在状态，二是通过推定的方式认定信息存在状态。
如此，第二个同类的行政处罚就没有正当性可言，因为此时违法行为已经由一个同等的报复而被偿还，欠缺报应论所要求的打击对象。如果你打了别人，你就是打了你自己。
在我国，行政法的控权体系是按照行政行为的不同类型进行搭建的，《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》中分别设计了不同的控权规则。（二）预防论的次要地位及其立法安排 将预防论置于次要地位，并不是毫无意义的，适当添加预防论具有一定的必要性，其至少能够缓解风险社会的规制需求。状态责任的对立面是行为责任。[27]同前注[20]，第202页。在状态责任中，被处罚者并没有任何违法行为，但这并不影响其责任承担。
无论是面向违法但不能科责的人，还是无辜的第三人，都不存在实施或参与违法行为的行为事实。毋庸置疑，此类行为只能在预防论的目的观中获得解释，但是，它们最终却不能被界定为行政处罚。[6]假如刑法中不存在该条款，立法者对名誉权主体采取的保护措施就可能是不充分的，此种立法不作为是否违反宪法上的人格尊严条款，需要结合基本权利的保护义务功能具体分析。
手段是否符合该原则，还取决于其是否令基本权利主体无法接受和容忍。在科技飞速发展和社会复杂多变的时代，立法者采取的保护措施往往不是某一具体制度，而是一整套预防和保护方案。总的来看，禁止保护不足原则作为一个概念，已被越来越多的学者所接受，但专门针对该原则的学理研究还有待展开。仍以堕胎的立法问题为例，假设德国刑法并未在原则上禁止堕胎，而只规定在特定情况下限制父母的自主决定权，此类既有规定就属于立法者已经采取的对胎儿生命权的保护措施。
总之，扩展比例原则的内涵会导致比例原则不堪重负，在一定程度上背离限制国家权力和尊重公民权利的初衷。若立法者采取了过度保护名誉权的措施，不正当限制了第三人的言论自由，就有可能构成对第三人言论自由的侵害，此时便涉及对基本权利防御权功能的讨论。
[35]参见前引[1]，陈征文，第54页以下。这就使立法者负担了为基本权利提供保护的义务。张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，《法学》2015年第2期，第11页以下。依据平均人标准说，应将平均人置于行为人的位置上，考量其是否具有期待可能性。
针对无基本权利冲突的情形，再以校园欺凌为例：为了保护未成年人的相关权利不受侵害，立法保护方案可能涉及多方主体，内容上可能包括设置欺凌行为的处理程序、明确校方责任、规定与未成年人关系密切的主体的报告义务和其他职责等，可供立法者选择的保护方案同样也是复杂多样。如果两项原则在个案中合并为一项新原则，将无法顾及两种基本权利功能的位阶差异。宪法确立了民主原则，宪法框架必然也要对民主立法给予尊重。[3]然而，作为一部社会主义宪法，我国宪法并不片面怀疑国家权力，而是同时强调国家权力对保障个人权利的积极作用。
在解决基本权利冲突问题时，适用禁止保护不足原则界定的是国家对公民基本权利保护的最低限度，而适用比例原则界定的是该保护措施对第三人基本权利限制的最高限度（如图2所示）。（二）期待可能性的考量视角 面对同样的保护措施，即使期待可能性的考量因素相同，不同主体的主观感受也可能不同，会对期待可能性作出不同的判断。
虽然比例原则是一项宪法原则，其审查的立法目标和手段却未必出自宪法的要求。这一模式同样存在诸多不合理之处。
[18]参见前引[7]，陈征文，第150页。既然禁止保护不足原则的功能是判断立法者的保护方案是否达到了宪法的要求，其第三个子原则就应与比例原则中的必要性原则相反，即要求不得存在对冲突法益损害强度相同却更为有效的保护手段。国家的作为与不作为往往具有本质区别，人的尊严的客体公式仅适用于国家主动侵害行为，并不适用于保护义务情形。德国联邦宪法法院在施莱耶的生命权与未来受到恐怖分子潜在威胁的公民生命权之间进行了权衡。仅当存在极端情形，如禁止保护不足原则对立法者的保护方案提出极高要求，立法者的决策空间才可能被限缩至零。保护一词出现在我国宪法总纲、基本权利、国家机构多个章节中，有国家（的）保护或中华人民共和国保护等多种搭配形式，这些条款均蕴含着对立法者履行保护义务的要求。
立法者履行保护义务是为了实现已经被宪法所要求的目标，即保护公民的基本权利。这一条文规定了公民行使基本权利的一般性界限。
1977年，时任德国工业协会主席施莱耶被恐怖分子绑架，他们要求德国政府释放在监狱中服刑的十余名恐怖分子，以此作为交换人质的条件，否则将杀害人质。在比例原则中，必要性原则要求立法者在同样能够实现目标的手段中，选择对基本权利限制强度最小的手段。
[36]参见陈征：《第二次堕胎判决》，载张翔主编：《德国宪法案例选释》第1辑，法律出版社2012年版，第168页。比例原则要求立法者在相同有效的手段中选择对基本权利限制强度最小的一种，而禁止保护不足原则却不要求立法者提供最大化的基本权利保护方案。
即使立法者根本没有保护的主观目的或根本没有意识到保护的必要性，只要既有制度规定可以在客观上发挥保护效果，也应将这一效果纳入期待可能性的考量范围。如果法院要求政府采取特定措施，恐怖分子就能够估测出国家对此类事件将作出何种反应，国家也将无法再对公民提供有效的保护。然而，如果不考虑防御权面向，立法不禁止堕胎则对胎儿不具备期待可能性。宪法本身并未将基本权利按重要性进行排序，在宪法文本中也不存在相关权衡依据，故基本权利之间的重要性权衡属于主观价值评判，应由代表人民的立法者去判断。
参见姜昕：《比例原则释义学结构构建及反思》，《法律科学》2008年第5期，第54页。依据行为人标准说，应基于行为人的视角判断其在行为时是否具有期待可能性。
既然第三人的自由在此不受任何一项基本权利的保护，立法者根本无需顾及对这一自由的限制强度，禁止保护不足原则也不必要求立法者从相同限制强度的保护手段中进行选择，除了财政成本等因素，立法者此时仅需要考量保护强度。为审查立法者履行的保护义务是否达到了宪法要求，德国学者在1980年首次提出了禁止保护不足的概念。
该条中合法的这一表述应被视为形成了宪法委托，其要求立法者为公民的自由和权利划定边界，超出这一边界的损害行为将被法律禁止。若将立法者的作为视为审查对象，目标正当性审查不能仅满足于立法目的被宪法允许，其还要求立法采取保护措施的目的必须是宪法所要求的。
更何况，基本权利的主体资格，并不一定总是始于出生并终于死亡，生命权、继承权等基本权利可能在权利主体出生之前即已存在，而名誉权、隐私权等基本权利在权利主体死亡之后仍然可能继续发挥效力。讨论禁止保护不足原则的内涵能否被比例原则所涵盖，应当针对存在基本权利冲突的情形展开（如图1所示）。适用比例原则审查的，是这些措施是否构成对父母自主决定权的过度限制。禁止保护不足原则给立法者划定的保护下限与比例原则划定的限制上限，不可能始终重合。
当不存在基本权利冲突时，有效性原则的适用更不具备合理性。除上述考量因素，判断期待可能性是否还应考量对立法益？例如，在保护胎儿生命权时，判断期待可能性是否应同时考量父母自主决定权所蕴含的法益？如果答案是肯定的，那么当父母自主决定权所蕴含的宪法价值不高时，就应提高期待可能性的门槛，即仅当立法者提供了较高强度的保护方案时，才可认定达到了禁止保护不足原则的要求，反之则应降低对保护方案的要求。
邓炜辉：《论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化》，《法商研究》2015年第5期，第13页以下。与之不同，狭义禁止保护不足原则要求对第三人基本权利的尊重足够重要，以至于可以使未采取更多保护措施的做法正当化。
再如，同样是面对校园欺凌行为，不同的未成年人采取回避和自救措施的可能性和程度往往不尽相同。即使防御权功能无法涵盖保护义务功能，若比例原则在内涵和结构上可以涵盖禁止保护不足原则，比例原则便可以直接适用于对保护义务的审查，禁止保护不足原则在规范层面将同样没有独立存在的必要。
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